Derecho Positivo y Derecho Natural

En este libro Helen Silving analiza, mejor dicho, desustancializa, y relativiza los conceptos tradicionales de “derecho positivo” y “derecho natural”.

Para lo cual lo primero que hace es plasmar la zona gris entre el derecho positivo y el derecho natural, y que ambos coexisten, y se materializa en cada caso concreto. Esto no significa una defensa férrea al derecho natural, recordemos que Silving fue discípula de Hans Kelsen, así que ella parte del positivismo, pero no lo radicaliza. Así, hace el análisis a la inversa indicando que el derecho natural absoluto (derechos fundamentales) contiene más elementos de derecho positivo porque lleva la regla implícita que el juez debe dar a estos derechos el mayor ámbito posible de aplicación.

La experiencia muestra que el derecho natural y el derecho positivo no solo suscitan exigencias encontradas respecto del dominio exclusivo de la palabra “derecho”, sino también que cada uno de ellos, en forma más o menos consciente, invade el ámbito del otro. El derecho natural se presenta con frecuencia como positivo, mientras que el derecho positivo, a menudo, afirma ser derecho natural o justo.

Incluso va más allá ya que la “relatividad del derecho positivo y del derecho natural es a la vez una necesidad lógica y un hecho de experiencia”. En efecto, esa influencia se advierte clara en los derechos humanos, considerada como derecho absoluto, que es un derecho que siempre ha estado ahí, y también es derechos relativos que en todo caso ha estado previamente allí.

Por otro lado, Silving nos advierte que esa ambivalencia es advertida por el Juez y a falta de decisión ante un caso jurisprudencial, puede optar por una actitud formalista y desviar así la responsabilidad al “derecho positivo”, lo que puede traducirse muchas veces en injusticia tan flagrante que violaría el espíritu del derecho positivo mismo (¡el espíritu del mismo Kelsen!) y esto ocurre muchas veces en no pocas sentencias de nuestro Poder Judicial, que genera el incentivo perverso de siempre recurrir a la Corte Suprema, para encontrar justicia, o en su defecto, al Tribunal Constitucional, donde se recurre al derecho natural muchas veces.

(De la Presentación de la obra)