El control de transparencia de cláusulas no negociadas. Criterios para su estructuración en el derecho chileno

El desarrollo dogmático del control de transparencia de cláusulas no negociadas se ha enfrentado a un dilema técnico de difícil solución en el marco del derecho de contratos. Tal dilema consiste en la existencia de dos vías para canalizar el referido control. Conforme con la primera vía, la transparencia formal y material de las cláusulas no negociadas puede ser examinada con ocasión del control de incorporación, el cual, concebido con alcance amplio, supone la necesidad de que el empresario que se sirve de tales cláusulas haya satisfecho ciertas cargas dirigidas a resguardar su cognoscibilidad, comprensibilidad y razonable previsibilidad. A su turno, según la segunda vía, la transparencia formal y material del clausulado puede ser revisada con ocasión de la aplicación del control de contenido (también llamado de abusividad), que aspira, en principio, a resguardar cierta medida de equilibrio en el contenido normativo del contrato. Hasta ahora, la estructuración y aplicación del control de transparencia, cualquiera sea la vía seguida, no siempre ha conducido a resultados satisfactorios y totalmente consistentes con sus funciones.

En este orden, de cara al derecho chileno y con el fin de resguardar una eficaz protección de los intereses del adherente, la presente investigación procura elaborar criterios técnicos tendientes a una adecuada estructuración del control de transparencia, de modo de no poner en riesgo el cumplimiento de sus funciones. En términos más concretos, se precisará el contenido, el alcance, las funciones y los límites del deber de transparencia en la contratación por adhesión a cláusulas no negociadas; se revisará el origen histórico del control de transparencia y las razones de su incardinación inicial en el control de contenido; se examinará la forma en que está estructurado el control de transparencia en sistemas normativos representativos, como son, especialmente, el derecho alemán, el derecho comunitario y el derecho español; se identificarán los problemas e inconsistencias que pueden derivar de los diversos modelos bajo los cuales se ha estructurado el referido control; y, finalmente, teniendo a la vista sus funciones y el marco normativo existente, se perfilarán los criterios que permiten una adecuada estructuración del control de transparencia en el derecho chileno.