Intervención penal en la migración: el delito de tráfico ilícito de migrantes. Delimitación desde el injusto penal

Esta obra es la primera en el ámbito nacional que se sumerge en los principales problemas jurídicos que presenta la intervención penal en la gestión de la migración al sancionar el tráfico ilícito de migrantes, con énfasis en la delimitación del injusto penal, más allá de la mera definición del bien jurídico afectado. Comienza con la antesala fáctica de los conceptos jurídicos, que posteriormente se entrelazan para dar vida a las distintas interpretaciones respecto del tipo penal en estudio: el movimiento humano y la autoprotección del grupo asentado en un territorio.

Recorre el camino a través del que ambos llegaron a ser los conceptos jurídicos de mayor relevancia en la discusión: migración y gestión de fronteras como ejercicio de la soberanía. Una vez conocido este camino y analizadas las dimensiones que estos van teniendo en distintas

ÍNDICE
ABREVIATURAS    10
INTRODUCCIÓN    12
PRIMERA PARTE    18
CAPÍTULO PRIMERO    18
Primeros antecedentes en la tipificación del tráfico ilícito de migrantes. Preludio de las tratativas de Palermo    18
1.    Planteamiento de la relación. Tránsito desde bases fácticas hasta las normativas    18
2.    Antesala fáctica: la movilidad humana y la autoprotección del grupo humano    19
3.    Repercusiones normativas: conceptos jurídicos de migración y de gestión de fronteras como ejercicio de la soberanía    23
3.1. Los Estados americanos y las primeras políticas migratorias en el continente    25
3.2. Hitos europeos y migración en Europa pre-Convención de Palermo    35
4.    La gestión de fronteras y su relación con el concepto de migración    43
5.    La migración y el refugio: nociones y consecuencias jurídicas    48
5.1. La migración    48
5.2. El refugio    52
5.3. Relevancia del tratamiento jurídico diferenciado para el tráfico ilícito de migrantes    54
CAPÍTULO SEGUNDO    61
La Convención de Palermo y sus tratativas como refuerzo de la intervención penal en la gestión de fronteras    61
1.    Planteamiento: comienzo de la intervención penal en la migración en el contexto de los negocios ilícitos    61
2.    La cooperación internacional: desde los derechos de los trabajadores migrantes a las políticas de seguridad    62
2.1. Primeros instrumentos internacionales: protección de los trabajadores migrantes    63
2.2. La influencia de la creación del espacio común europeo    65
3.    Las tratativas de la Convención de Palermo    69
3.1. La Convención    69
3.2. El Protocolo contra el tráfico/contrabandode migrantes.    74
4.    Algunas reflexiones respecto del deber de punición derivado del Protocolo de Palermo    87
4.1. Delito de transcendencia internacional versus crimen contra el derecho internacional    88
4.2. Contenido formal del deber de punición del Protocolo de Palermo contra el contrabando de migrantes    93
4.3. Contenido material de la obligación de tipificar del Protocolo de Palermo contra el contrabando de migrantes    96
4.4. Clase de deber de punición y su concreción en la norma nacional    99
4.5. Estrategias de tipificación en España, Alemania y Estados Unidos.    102
SEGUNDA PARTE    108
LA DIMENSIÓN PENAL EN LA MIGRACIÓN: ÁMBITO NACIONAL    108
CAPÍTULO TERCERO    108
1.    Planteamiento: desde la protección administrativa a la penal    108
2.    Dimensión jurídico-administrativa de la migración    110
3.    Dimensión jurídico penal de la migración    116
4.    Smuggling of migrants como tipo penal de tráfico/contrabando ilícito de migrantes    126
5.    Diferencias y similitudes entre el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas    134
5.1.    Descripciones típicas del contrabando/tráfico de migrantes y la trata de personas    135
5.2.    Las motivaciones comunes entre ambas figuras: control de fronteras y la etiqueta de los derechos humanos    140
CAPÍTULO CUARTO    148
La aporía del bien jurídico: cambio de perspectiva    148
1.    Planteamiento: El problema de asunción de bienes tutelados    148
2.    Enfoque desde bienes jurídicos personalísimos    151
2.1.    Integridad moral o dignidad humana    151
2.2.    Situación jurídico administrativa desmejorada (derechos de los migrantes)    159
3.    Bienes jurídicos institucionales    167
3.1. Protección penal del sistema de control migratorio del Estado    168
3.2. Soberanía del Estado y orden público    173
4.    Delito pluriofensivo    176
5.    Breves consideraciones del bien jurídico en Alemania y Estados Unidos    179
5.1. Schleuserkriminalität Rechtsgut    180
5.2. Interest in the Smuggling unauthorized aliens    185
6.    Recepción de las corrientes expuestas en la jurisprudencia chilena    187
TERCERA PARTE    190
Propuesta de intervención penal: contrabando de migrantes y su unidad sistemática    190
CAPÍTULO QUINTO    190
1.    Planteamiento: Norma primaria e injusto culpable en el contrabando de migrantes    190
2. Interpretación normativa de la conducta típica en el contrabando de migrantes chileno    194
3. Conducta típica    203
3.1.    La promoción del ingreso ilegal    205
3.2. La facilitación del ingreso ilegal    210
3.3.    Identidad contractual y ejecución perfecta del tipo: la mera actividad como central en la figura    217
3.4.    La producción efectiva del ingreso ilegal como condición impropia de punibilidad y refuerzo de la mera actividad    222
3.5.    El principio de ejecución de la conducta fuera del territorio nacional: Delito de jurisdicción necesaria    224
4. La motivación: el ánimo de lucro    227
4.1.    Significado específico bajo la identidad contractual    227
4.2.    Interpretaciones del ánimo de lucro en el contrabando de migrantes    232
4.3.    El efecto multiplicador de la conducta como consecuencia de la motivación    239
5.    La participación (¿necesaria?) del migrante    244
5.1. El extranjero no residente en el DL 1094    252
5.2. El extranjero no residente en la Ley N° 21.325    255
6. La entrada ilegal como objeto de la conducta y como prestación bajo la identidad contractual de la figura    258
6.1. El control/selección en el ingreso de personas    262
6.2. Derecho al ingreso y expectativas de ingreso    264
6.3.    El sentido de los impedimentos prohibitivos y facultativos de ingreso    266
CAPÍTULO SEXTO    ¡Error! Marcador no definido.
1.    Planteamiento: normas de sanción y propuesta sistémica de injusto penal en el contrabando de migrantes chileno    274
2.    Prohibición de realizar negocios con la sustracción de los extranjeros al sistema de selección estatal: propuesta de injusto en el contrabando de migrantes    ………………………………………………………………………………………….275
3.    El equivalente funcional a modo de interés jurídico protegido    279
4.    Injusto propio del funcionario público fuera del negocio ilícito    287
5.    Normas de sanción referidas al contrabando de migrantes    294
6.    El consentimiento o acuerdo del colaborador necesario adulto y las hipótesis agravadas por las situaciones de peligro    296
6.1. Supuesto de “si se pusiera en peligro”    301
6.2.    El peligro propio del traslado para el ingreso ilegal    302
6.3.    El peligro generado por la intervención del agente    304
6.4.    Toma de postura acerca de la disponibilidad del migrante    305
6.5.    Falta de consentimiento sobre cualquiera de los posibles peligros del ingreso ilegal    …………………………………………………………………………………….308
7.    La especial situación de los niños, niñas y adolescentes    309
8.    Sistematización de las sanciones asociadas al sistema de selección/control    311
Luego de examinar el injusto penal propio del contrabando de migrantes,     311
CONCLUSIONES     334
BIBLIOGRAFIA    341